商品外包装的法律保护:人马衣鞍法坐庄(中)

反不正当竞争法对商品外包装的保护
　　
    大部分商品外包装不能通过商标法获得保护。因此，反不正当竞争法的保护显得尤其重要。虽然有些国家把保护商品外包装的内容规定在商标法中，但这部分内容实际属于“反不正当竞争法”的性质。德国1986年修订的商标法第24条是关于侵犯商标权的法律责任，第25条是关于侵犯广义的商品形象的法律责任；后者属于反不正当竞争法的范畴。德国商标法基于1988年共同体商标指令和1994年生效的联盟委员会商标规则做了较大修改，新的商标法于1995年生效。德国新商标法包含所有有关注册商标及在商业中使用的未注册商标和其它标志的保护，在此之前这一系列标志是由原商标法、反不正当竞争法及民法共同调整的。新商标法对于立体的包装物、外包装的颜色及其组合都给予保护。其中一个重大的变化，是取消了1986年商标法要求受保护的外包装必须在行业内被公认为“知名”这一限制，扩大了外包装的保护范围。
　　
    制裁“假冒”（passing off）是英国一项历史很长的制度。由于假冒的诉讼费用昂贵，而且充满不确定性，注册商标已经很少通过制裁假冒来保护了，但不能注册的外包装仍需借助假冒的诉讼。“假冒”是指行为人出售商品时误导公众相信该商品来源于某人，或与某人营业有关；要使假冒诉讼成立，还必须证明行为人有意欺诈并因此造成损害。现在，假冒的要件已经简化为三个，即商誉、误导和损害。如果造成消费者误认，就被视为存在误导或损害的初步证据。在假冒诉讼中，证明行为人的欺诈意图至关重要。实际上，“如果原告能证明被告使用包装物、标签是有意使零售商得以欺骗消费者，就能胜诉。”由于制裁假冒制度限制良多，除非用于保护驰名商品，受害人很难胜诉。现在英国国内要求用一种新的反不正当竞争制度取代制裁假冒制度的呼声很高，取代假冒的“盗用”没有证明行为人主观意图的严格要求，将使外包装的保护相对宽松一些。
　　
    西班牙1991年反不正当竞争法中，出现了“丝毫不差的模仿”的概念。丝毫不差的模仿有三个构成条件：第一，模仿被分作四种，完全模仿、带有微不足道变化的完全模仿、带有重要变化近于完全的模仿和具有再创造性的模仿（前三种模仿都构成不正当竞争）；第二，通过模仿窃取他人的商誉或努力成果，或者使消费者产生两者有联系的印象；第三，模仿不是不可避免的。有些包装物或商品标签上的成份与安排，是依据法律规定、行业习惯或市场竞争规律设置的。例如，法律要求商品标签上必须印有产品成份、保质期等内容；为吸引消费者，产品商标一般处于标签的居中、醒目位置，等等。仅在这些方面相同或近似不能视作“丝毫不差的模仿”。但是，如果有很大的表现空间和选择余地，仍然极力仿效和抄袭他人的外包装设计，就难免“丝毫不差的模仿”之嫌了。
　　
    从德国、英国和西班牙保护商品外包装的情况看，发展的趋势是保护的范围在扩大，保护的条件越来越宽松。德国新商标法取消了只保护行业内知名商品形象的限制；西班牙的“丝毫不差模仿”也不限于对知名商品的保护；正如英国制裁假冒制度一样，保护的范围扩展到对经营者商誉的保护。商誉（good will of business）是对生产、经营活动的社会评价，主要指社会公众对产品或经营的肯定与认同。商誉的范围包括了“知名”的范围，即便不够“知名”的商品也可能有商誉存在，以对商誉的损害作为仿冒外包装责任的要件，显然扩大了保护的范围。德国和西班牙都不以行为人的故意或过失为仿冒外包装责任的成立要件，英国对主观要件的严格要求也有松动的迹象。西班牙“丝毫不差的模仿”不仅适用于消费者对产品来源发生误认的情形，而且适用于消费者对产品之间或生产厂家之间产生错误“联想”的情形。从现在的发展趋势看，“消费者误认或者错误联想”已经成为最核心的要件，对仿冒外包装责任的成立具有决定意义。
　　
    对比我国反不正当竞争法第5条的有关规定，可以看出：①对外包装的保护限于知名商品；②消费者对商品的来源发生误认才构成不正当竞争；③不以行为人的主观意图为责任成立的要件。从第三点看，我国的规定与国际上的发展趋势是一致的；前两点是从条文本身得出的结论，诚如是，我国外包装的保护范围是相当小的。然而，实践中多有变通，根据工商行政管理部门的解释，凡有外包装被仿冒的商品都可以认定为“知名商品”，即凡商誉遭受损害的都给予保护；至于“错误联想”的情形也可以通过对第五条的扩大解释纳入法律调整范围。可见，我国反不正当竞争法的规定还是顺应国际发展趋势，适应实践需要的。